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行为、结果无价值理论哲学根基正本清源(二)

2019-05-29 18:48:41 sci论文网

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二、行为无价值论、结果无价值论实质违法性层面哲学根基正本清源

      张明楷教授首次正式将行为无价值论、结果无价值论的实质违法观分别与规则功利主义、行为功利主义挂钩。31在将两者都划入功利主义的范畴后,其进一步分析是:“结果无价值论采取的是法益衡量的立场,因而属于行为功利主义;二元论不是直接进行法益衡量,而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断,因而属于规则功利主义。”32但是,这一观点值得商榷。应当说,行为无价值论在违法性层面上的道德哲学根基是道义论,而非作为后果论的规则功利主义,结果无价值论在违法性层面上的道德哲学根基,是行为功利主义,但兼顾规则功利主义。

      (一)行为功利主义、规则功利主义简述及其异同

      古典功利主义的开创者边沁认为:“自然把人类置于两位主公———快乐和痛苦———的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么,决定我们将要干什么。”33在这一前提下,边沁提出了功利原理:“功利原理是指这样的原理:它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动。”34这便是著名的“最大多数人的最大幸福”原理。该原理标志着,功利主义从诞生之日起,就以行为所产生的效益或者说后果(最大幸福)作为衡量行为善恶的标准,从而属于后果论的范畴。与边沁将所有快乐都看作具有同等价值这一点不同,功利主义者穆勒认为,快乐之间不仅有量的区别,也有着质的不同,即“做一个不满足的人胜于做一只满足的猪;做不满足的苏格拉底胜于做一个满足的傻瓜,如果那个傻瓜或猪有不同的看法,那是因为他们只知道自己那个方面的问题”。35穆勒的功利主义思想实质上只是在快乐“量”的算计之上加入了“质”的考虑,修正了计算快乐的方式而已。

       到20世纪初,伴随着古典功利主义向现代功利主义思想的转型,功利主义内部出现了两种看似对立的理论———行为功利主义与规则功利主义。前者以澳大利亚哲学家J.J.C.Smart(斯马特)为代表,其认为:“行动功利主义是这样一种观点,它仅根据行动所产生的好或坏的整个效果,即根据该行动对全人类的福利产生的效果,来判断行动的正确或错误。”36规则功利主义以美国伦理学家R.B.Brant(布兰特)为代表,其认为,一个行为在道德上的正确与否应当根据遵循一套规则所带来的好坏决定,每一个人都应当遵循能够给一切相关者带来好处的规则行事。37

      行为功利主义与规则功利主义的最大的不同,实际上只在于计算功利的标准不同。规则功利主义注重的是符合规则的“类”行为所生的长远性效果,而行为功利主义注重的是具体行为一时一景的当下效果。也就是说,规则功利主义将计算功利的标准诉诸于规则,希望通过对规则的遵守来给最大多数人带来长远的效益。在规则功利主义者看来,“把人们的道德行为交给个人自行处理,不提供任何指导,不努力建立某种社会安定和道德秩序,就像行为功利主义者倡导的那样,听凭个人偶然性的当场决定,———这是愚蠢的和危险的”。38但是,行为功利主义则将计算功利的标准定位于具体的个人,希望通过理性人的算计,来达到最多的效益。对于行为功利主义者而言,不可能有什么不能杀人、偷窃,不得说谎等等的绝对规则,因为每一种境遇都是不同的,所有的人都是不同的。39由此可知,两者之间计算方式的差异源自于如何看待“规则”与“理性人”这一对矛盾。规则功利主义者相信适用于一切人的普遍规则而不信任理性人在具体境遇下的抉择,行为功利主义者则否定规则的普遍存在而更为相信理性人在具体境遇下的算计。

       行为功利主义与规则功利主义在本质上并无区别。因为,行为功利主义与规则功利主义都坚守着“最大多数人的最大幸福”的功利原理,两者都旨在增进社会之中的“最大幸福”(整体效益)。行为功利主义最为忠实地传承了边沁的古典功利主义思想,这一点无须多言。实质上,规则功利主义也未脱离古典功利主义的思想框架。例如,规则功利主义者认为,“即便遵循普遍规则(例如‘说真话’)会带来不好的结果,这一规则也是应当遵循的,因为这样做维护了道德规则,归根结底会给大家带来更大的好处”。40例如,统一遵守交通规则能够带来平稳的交通秩序,有利于我们出行,但汽车到底是靠右行驶还是靠左行驶却是无所谓的。正因为对效益的追求,在有些情况下,规则功利主义者也会以“原则———例外”的方式对规则做出修正。正因为两者都属于以后果判断行为善恶的后果论伦理学范畴,英国哲学家黑尔(Richard Mervyn Hare)才能够在将道德思维分为直觉思维层面、批判思维层面、元伦理学层面的基础上,将直觉思维层面上所形成的直觉原则看作规则功利主义,将在道德冲突中所形成的具体行为选择看作行为功利主义,继而在直觉思维、批判思维两个层面上,将两者统一起来。41倘若两者本质相斥,两者自然无法得到统一。

      (二)行为无价值论的实质违法观以道义论为哲学根基

      一般预防思想、特殊预防思想都处于功利主义的大范畴之下。但是,与此不同,行为无价值、结果无价值显然并不处于同一个范畴下。如上所述,在“行为———结果”的二元结构下,行为无价值属于注重行为具备正当性与否的道义论范畴,而结果无价值属于注重结果好坏与否的功利主义范畴。将行为功利主义、规则功利主义两个同一范畴下的伦理学思想,分别与在本质上相异的行为无价值论、结果无价值论挂钩,这一理论连锁,对于功利主义思想而言,无疑是突破了刑罚预防论的视角,而将视角错误地延伸至行为无价值论,对于道义论而言,无疑是先验地将其排除在外,仅将视角单纯锁定于功利主义内部来探讨问题。

       首先,在违法性层面,偶然防卫是检验刑法基本立场的试金石,二元的行为无价值论在偶然防卫上体现出强烈的主观主义倾向,偏向了一元的行为无价值论。如上所述,在偶然防卫之中,如果评价结果,则由于偶然防卫造成了正当防卫的结果,而应肯定其成立正当防卫;如果评价行为,则偶然防卫由于具备杀人故意,违背了“不得杀人”的行为规范,而应当成立犯罪。就罚与不罚偶然防卫这一对矛盾之间,不存在折中的理论空间。

       肯定偶然防卫成立未遂犯的二元的行为无价值论(具备行为无价值但不具备结果无价值),其最终处罚偶然防卫行为的根据是行为人主观上的杀人故意。因为,在行为无价值论者看来,虽然偶然防卫造成了正当防卫的结果,但由于行为是出于杀人的故意而实施,违背了“不得杀人”的规范,故而,能够肯定其行为的负价值。这一逻辑显然是根据杀人的故意而处罚偶然防卫行为。就这一点而言,二元的行为无价值论与主观主义只有一纸之隔。正如张明楷教授所言:“行为无价值论在偶然防卫问题上的主观主义立场相当明显。例如,丙1与丙2共同实施暴力抢劫丁的财物时,如若甲知道真相对丙1实施暴力,乙不知道真相对丙2实施暴力,按行为无价值论的观点,甲的行为是正当防卫,乙的行为是犯罪未遂。可是,客观上完全一样的行为,只是因为主观上是否知道真相,而成为是否构成犯罪的界限。将防卫人有犯罪意识和无防卫意识,作为未遂犯的行为无价值的根据,充分说明行为无价值论不过是心情无价值而已,与主观主义只有一纸之隔,甚至没有差异。”42正是基于这个原因,平野龙一教授也认为,二元的行为无价值论“与主观违法论的区别,只有一纸之隔”。43

       实际上,二元的行为无价值论者所秉承的即便在不具有结果无价值之际也仍然能够以偶然防卫行为具备行为无价值为由而将其以未遂犯处罚的理念,早已违背了二元的行为无价值论者所认为的违法是违背了旨在保护法益的行为规范的基本立场。可以说,二元的行为无价值论“在行为无价值和结果无价值发生冲突的场合,违背其出发点,自觉或者不自觉地偏向了行为无价值的一方,而将结果无价值作为一个点缀”。44

       需要补充的是,近年来的行为无价值论者也往往肯定偶然防卫中存在未遂的结果无价值,因为“偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的,这样的行为如果换一个时间、地点重演,就会发生法益侵害结果”。45但是,在判断某个行为有无危险之际,判断的是一个存在于具体时空的现实行为而并非假设行为。既然如此,在判断具体行为有无引起结果发生的危险之际,就需要综合考虑当时客观存在的全部事实进行判断。在乙就要杀丙,而甲抱着杀人的故意杀死乙的案例中,既然乙正准备杀丙是客观存在的事实,就必须将其纳入到判断对象之中。这样一来,我们判断的就是“甲向正在准备杀丙的乙射击”这一案件事实,毫无疑问,甲的行为只可能造成丙被救的防卫后果,不可能造成无辜的人被杀的危险。无论怎样,站在事后判断偶然防卫的结果,其结果都属于有价值的正当防卫结果,认为偶然防卫具备未遂的结果无价值的观点是对结果无价值理论的曲解。

       其次,对行为本身的否定评价(行为无价值)对应着道义论的伦理学思想。

       其一,对结果的评价对应着后果论的范畴,对行为本身的评价,则属于道义论的范畴。道义论也称义务论、非后果论,目的论也称功利论、后果论。两者的形式区别在于,后果论者认为“实施某个行为的道德理由是后果主义的,当且仅当这一理由只取决于实施或不实施这一行为的后果。例如,不袭击某人的道德理由是:这样做会伤害到他”;46与此相反,认为做某个行为的道德理由是非后果主义的,当且仅当这一理由至少部分取决于这一行为所具有的某个独立于行为后果的性质时,就是道义论者。例如,某些道德论者断言,一个行为是谎言这一性质提供了一个不说谎的道德理由。47两者的实质不同,在于道义论关注行为本身的“正当性”,后果论关注行为是否能够带来“善”(good)的后果。48

       根据上述对行为无价值论与结果无价值论的对立点分析可知,在“行为———结果”的二元结构中,行为无价值论的评价对象是“行为”本身,而结果无价值论的评价对象是“结果”。结合道义论重视行为本身,而后果论重视效益这一点。就此,我们完全可以做出以下理论对应:对行为的评价(行为无价值)与道义论相联系,其评价标准是“正当性”(社会相当性),对结果的评价(结果无价值)与后果论相联系,其评价标准是“善”(有无侵害法益,包含有无保护了更为优越的法益),正是评价对象与标准的不同,形成了后果论与道义论两个不同的理论范畴。就道义论者所言的正当而言,西季威克说道:“在把行为视为‘正当的’这一认识之中包含着一种履行这一行为的所有权威的规定。”49 这一权威规定,就是道义论的系统论述者康德所说的三大道德律令,即普遍行为法则(只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动)、人是目的(永远把人作为目的而非手段)、意志自律(人为自然界立法)。

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       按照道义论中的普遍行为法则,偶然防卫因为具有杀人故意,故而完全不具有正当性。根据康德所提出的普遍行为法则,我们实施行为时,应当首先问自己:“准许我实施行为的规则是什么?”其次要问:“这条规则能成为一切人普遍遵守的规则么?”如果某一个行为无法得以普遍化,就是不正当的。以道义论思想看待偶然防卫,偶然防卫无疑违背了“不得杀人”这一道德律令。因为,即便以杀人的故意所实施的行为能够带来“善”的后果(正当防卫的后果),但是,偶然防卫行为无法得以普遍化,故而该行为是不正当的。

       其二,行为无价值理论不承认对生命的紧急避险可以阻却违法,这正是对人是目的的道德律令的贯彻。人是目的是指:“你的行动,要把你自己人身中的人性,和其他人身中的人性,在任何时候都看作是目的,永远不能只看作是手段。”50在紧急避险中,在保护法益与损伤法益具有同等价值的情况下,由于其是在对生命的紧急避险的场合,行为无价值论者坚决否认其违法性的阻却,但结果无价值论者却承认针对生命的紧急避险可以阻却违法。例如,结果无价值论者黎宏教授论述道:“紧急状况下,牺牲他人拯救自己的避险行为并不违法。确实,以牺牲他人为代价的紧急避险,是人类生活中最为残忍的场景之一,也是人性‘恶’的最极端体现,应当受到道德的强烈谴责。但是,道德谴责法律谴责并不是一回事。”51但行为无价值论者周光权教授说道:“因为任何个体的生命都具有最高价值,在任何情形下都不能作为达到他人目的的手段。理所当然地也不能成为维持他人生命的手段。牺牲他人的生命来保全自己的生命,已经超越了避险的限度要求,理应承担刑事责任。”52

       由此可一目了然的是,如果承认对生命的紧急避险可以阻却违法,无疑是以被牺牲的人为手段,来达到拯救别人的目的,不论牺牲者与被拯救者在数量上是否相差悬殊,都无法掩盖该行为将人作为手段的性质。正是出于对人是目的这一律令的恪守,行为无价值论者才肯定对生命的紧急避险是违法的。

       最后,将二元的行为无价值论与规则功利主义相挂钩的理论连锁,属于“误读”。

      一是该“误读”来自于对后果论(功利主义 / 目的论)、非后果论(道义论)不同范畴的混淆。对行为本身的评价注重行为内在的正当性,其不可避免地与行为人的主观思想相联系,从而属于道义论的理论范畴;对行为后果的评价则注重行为的后果能否带来“最大多数人的最大幸福”,其不可避免地会以独立于人主观思想的结果“善恶”为评价标准,从而属于后果论的理论范畴。如上所述,行为无价值对应着道义论,结果无价值对应着后果论,当二元的行为无价值论在对待具体问题的态度上已经明显偏向一元的行为无价值,而将结果无价值仅仅作为点缀之际,我们显然应当认为,二元的行为无价值论,其本质仍然摆脱不了道义论的色彩,从而带有着强烈的道义论印记。

      实质上,如上所述,不论是行为功利主义还是规则功利主义,都属于后果论的理论范畴之列,两者只是计算幸福的标准不同而已。如行为功利主义者对偶然防卫的计算方式是以个人为标准,当某个人在具体情境中实施偶然防卫能够得到好的效果,偶然防卫就是被允许的。但规则功利主义考虑长远的效益,其认为,在“不得杀人,除非正当防卫”这一规则的指示下,如果偶然防卫是被允许的,从长远来看,则不利于维护“制度性的、整体性的、积累性的良好效果”。53如此一来,在规则功利主义者认同偶然防卫行为能够带来长期效益的前提下,规则功利主义完全有可能在“不得杀人、正当防卫除外”这一规则的基础上制定出补充规则,即“偶然防卫属于正当防卫”。

      实际上,宣布偶然防卫无罪,只会带来长远的效益,而不会带来负面作用。“因为刑事判决宣布偶然防卫不违法,既保护了偶然防卫者的法益,也不会导致有人在故意杀人时期待自己的行为产生偶然防卫的效果。亦即,当乙偶然防卫致人死亡但被法院宣告无罪时,其他人是无法模仿偶然防卫的。倘若真的有人因为偶然防卫不违法,就长时期跟踪自己的仇人,打算乘仇人杀人时将仇人杀死,则他的行为已经是有防卫意识的正当防卫了,同样不违法。”54如此一来,根据规则功利主义的一贯逻辑,其完全有可能将偶然防卫纳入到正当防卫的范畴。但是根据道义论的逻辑,具有杀人故意的偶然防卫行为因不具有正当性而无论如何都不可能被合法化。

      至此,一个十分明显的“误读”已经呼之欲出,即将二元的行为无价值论于实质违法性处的哲学根基诉诸于规则功利主义的结论,显然将原本属于道义论范畴下的行为无价值论,错误地划入属于后果论的规则功利主义的范畴下,犯了混淆后果论、道义论这两个不同理论范畴的错误。另外,在此必须要加以明确的是,规则功利主义绝对不会倒向道义论的范畴。张明楷教授认为:“如果规则功利主义者强调,经验证明违反某些规则通常造成法益侵害时,人们就无论如何都必须遵守这些规则,便成为义务论者。”55但是根据上述对规则功利主义思想的分析,规则功利主义者根本不承认绝对规则的存在,反倒是承认“原则———例外”的规则模式,这表明,规则功利主义只能够倒向行为功利主义而不会倒向与其对立的道义论范畴。

       二是该“误读”来自于对考察问题视角的偏离。对行为、规则功利主义做一知识考证可知,两种思想首次由陈兴良、邱兴隆两位教授引入刑法学之中。两位教授于《中国社会科学》1987年第4期上发表的《罪刑关系论》一文中,将预防论的哲学基础定位为功利主义,并将一般预防思想与规则功利主义相挂钩,将特殊预防思想与行为功利主义相挂钩,并对其做了具体论述。56应当说,刑罚的目的兼有惩罚与预防两者,而预防思想本身就始于功利主义。例如,就刑罚的目的,边沁论述道:“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为,未来则无可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人,类似的犯罪将可能影响整个社会。在许多案件中,虽然不可能矫正已经实施的罪恶,但有可能消除其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐,但是,惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。”57推衍边沁的预防思想可知,一般预防旨在通过遵守刑罚法则来达到抑制想犯罪的人不犯罪的效果,从而最大限度地保障社会安定,故而,其完全体现了规则功利主义从长远出发算计效益的思想;特殊预防则旨在通过对犯罪人的具体惩罚来达到具体个人不再次犯罪的效果。因为在具体案件中,不同犯罪人悔罪态度、人身危险性的不同,刑罚也必然不同,故而,特殊预防完全符合行为功利主义在具体情境中具体算计效益的思想。两位教授所做的上述理论对应完全能够成立。